“中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案”360一審敗訴
作 者：孫思婭 李斌 來(lái) 源：京華時(shí)報(bào)發(fā)表日期：2013-11-28
11月26日，有著“中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案”之稱的奇虎360訴騰訊壟斷案，二審在最高人民法院開(kāi)庭審理。此案也是《反壟斷法》出臺(tái)6年以來(lái)，最高法審理的首例互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案，一審法院判令駁回了360全部請(qǐng)求。360與騰訊之間的糾葛由來(lái)已久，雙方之間爆發(fā)了多起訴訟，被業(yè)界形象地稱為“3Q大戰(zhàn)”。騰訊起訴奇虎360“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”，而奇虎360則起訴騰訊“濫用市場(chǎng)支配地位”。奇虎360的1.5億元和騰訊的1.25億元相互索賠，成為迄今為止中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域訴訟標(biāo)的額最大的壟斷案件。
□庭審現(xiàn)場(chǎng)
法官歸納5大焦點(diǎn)雙方律師發(fā)言限時(shí)
11月26日上午9點(diǎn)，案件正式開(kāi)庭。
360的代理人、立方律師事務(wù)所主任謝冠斌律師在庭審中指出，一審判決存在對(duì)本案“相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)”（即奇虎公司認(rèn)為騰訊公司具有壟斷地位的市場(chǎng)）未作認(rèn)定、在分析相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)時(shí)基本方法錯(cuò)誤等六大問(wèn)題。謝冠斌律師同時(shí)指出，騰訊公司實(shí)施了濫用市場(chǎng)支配地位的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任；而且騰訊公司“二選一”限制交易的行為，造成奇虎公司的軟件產(chǎn)品被用戶大量卸載、刪除，給奇虎公司造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
對(duì)此，騰訊公司的代理人、天元律師事務(wù)所黃偉律師反駁稱，本案一審審理程序正當(dāng)，基本事實(shí)認(rèn)定清楚，適用法律準(zhǔn)確，判決結(jié)果公正，請(qǐng)最高人民法院依法駁回上訴人全部上訴請(qǐng)求，維持原判。對(duì)于奇虎公司提出的六大問(wèn)題，黃偉律師稱對(duì)方曲解了一審判決書，同時(shí)指出對(duì)方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對(duì)相關(guān)市場(chǎng)界定的全部舉證責(zé)任。
在雙方闡述完上訴理由和答辯內(nèi)容后，主審法官歸納了這一訴訟5個(gè)主要焦點(diǎn)問(wèn)題：（一）如何界定案件所涉及的相關(guān)市場(chǎng)？（二）騰訊公司是否具有市場(chǎng)支配地位？（三）騰訊公司是否構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場(chǎng)支配地位行為？（四）假如騰訊公司存在濫用市場(chǎng)支配地位行為，民事責(zé)任如何承擔(dān)？（五）一審法院是否程序違法？在這5個(gè)主要焦點(diǎn)問(wèn)題之下，法官還歸納了22個(gè)小焦點(diǎn)問(wèn)題。
由于雙方爭(zhēng)論激烈、焦點(diǎn)眾多，法官還特意在每個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題上給每位律師規(guī)定了5分鐘的發(fā)言時(shí)間。對(duì)于專家證人的時(shí)間限制為3分鐘。
案件將于今日繼續(xù)開(kāi)庭審理。記者了解到，騰訊起訴奇虎360“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”案將于明天召開(kāi)庭前會(huì)議，并于12月4日正式開(kāi)庭，因此對(duì)于此案的審理將于今日結(jié)束。
□庭審聚焦
奇虎公司
原審法院界定方法錯(cuò)誤
奇虎公司表示，一審判決運(yùn)用了“假定壟斷者測(cè)試方法”界定本案相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)，進(jìn)而在這個(gè)相關(guān)市場(chǎng)中得出了騰訊不存在壟斷的結(jié)論。但是他們認(rèn)為，一審法院在適用此方法時(shí)存在錯(cuò)誤。
奇虎公司的專家證人余妍，是RBB經(jīng)濟(jì)咨詢公司（RBB Economics）資深經(jīng)濟(jì)研究員。她解釋稱，假定壟斷者測(cè)試是經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念，這種方法假定市場(chǎng)當(dāng)中的產(chǎn)品只有一家壟斷者提供，如果壟斷者將價(jià)格小幅度提高了5%到10%，如果不可能獲取更高的利潤(rùn)，就是產(chǎn)品之外還存在一些具有緊密替代關(guān)系的產(chǎn)品。如果這個(gè)壟斷者可以獲取利潤(rùn)，反壟斷法下的“相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)”也就界定了。
但是余妍指出，一審法院在適用這個(gè)方法時(shí)，存在不妥。“假定壟斷者測(cè)試方法”的思路可以用，但是在操作當(dāng)中需要進(jìn)行調(diào)整，要考慮非價(jià)格的因素。
英國(guó)專家 DavidStallibrass，對(duì)余妍的說(shuō)法表示贊同。
騰訊公司
可適用價(jià)格調(diào)整的方式
騰訊公司表示，QQ軟件是一款集合了各種互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用、向用戶提供綜合信息服務(wù)的平臺(tái)產(chǎn)品。QQ的平臺(tái)特征決定了其參與的是一個(gè)典型的雙邊市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。一審法院在認(rèn)定相關(guān)商品市場(chǎng)邊界時(shí)采取了科學(xué)審慎的態(tài)度，得出了綜合性的即時(shí)通訊產(chǎn)品及服務(wù)不能構(gòu)成獨(dú)立的相關(guān)商品市場(chǎng)的正確結(jié)論。
騰訊聘請(qǐng)的專家證人姜奇平(中國(guó)社會(huì)科學(xué)院信息化研究中心秘書長(zhǎng))表示，是可以適用“假定壟斷者測(cè)試方法”的，他稱，任何互聯(lián)網(wǎng)公司對(duì)于產(chǎn)品的定價(jià)都是根據(jù)現(xiàn)行階段競(jìng)爭(zhēng)格局所制定的策略。如果這個(gè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)異常激烈，消費(fèi)者對(duì)于價(jià)格敏感度非常高，他只能實(shí)施零價(jià)格進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)。反之，則可以實(shí)施收費(fèi)的方式。
吳濤(中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授)認(rèn)為，從免費(fèi)到收費(fèi)沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)性的障礙，測(cè)試的核心就是小幅度調(diào)整，并同時(shí)要有顯著性，而且這在短期內(nèi)是看不出來(lái)的。“從免費(fèi)到收費(fèi)是商業(yè)模式的徹底變更這種說(shuō)法，不符合互聯(lián)網(wǎng)目前的實(shí)際狀況”。
□庭外爭(zhēng)鋒
360公開(kāi)信
別讓壟斷扼殺年輕創(chuàng)業(yè)者
昨天，針對(duì)360訴騰訊壟斷案最高法開(kāi)審，360公司發(fā)布了一封題為《不要讓壟斷扼殺年輕創(chuàng)業(yè)者的中國(guó)夢(mèng)》的公開(kāi)信，稱互聯(lián)網(wǎng)巨頭通過(guò)模仿、抄襲手段入侵創(chuàng)業(yè)者生存地帶，巨頭壟斷已使中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)荒漠化，呼吁不要讓壟斷扼殺年輕創(chuàng)業(yè)者。
360在公開(kāi)信中指出，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)表面上是創(chuàng)新和有活力的行業(yè)，其實(shí)互聯(lián)網(wǎng)巨頭壟斷市場(chǎng)的程度已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了金融、電信、石油、電力這些老牌的壟斷行業(yè)。騰訊一家公司的市值已經(jīng)超過(guò)全部40多家中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)海外上市公司總市值的50%，騰訊的業(yè)務(wù)更是涵蓋了通信、金融Q幣、娛樂(lè)游戲、社交網(wǎng)絡(luò)、新聞資訊、電視傳播、電子商務(wù)等互聯(lián)網(wǎng)全部業(yè)務(wù)。
巨頭壟斷已使中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)荒漠化。中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)巨頭的市值，雖然已經(jīng)名列全球前三位，但整個(gè)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的總產(chǎn)值和在全球的地位卻比美國(guó)差得很遠(yuǎn)。
騰訊回應(yīng)
360連輸官司違法成本低
面對(duì)360拋出的公開(kāi)信，昨天，騰訊方面回應(yīng)稱，騰訊實(shí)施開(kāi)放戰(zhàn)略以來(lái)，已經(jīng)有80萬(wàn)開(kāi)發(fā)者在騰訊開(kāi)放平臺(tái)上耕耘夢(mèng)想，有超過(guò)200萬(wàn)公眾賬號(hào)在微信公眾平臺(tái)上施展自己的創(chuàng)新。在微信公眾平臺(tái)上，還會(huì)有更多企業(yè)在實(shí)現(xiàn)他們的夢(mèng)想。
騰訊表示，做企業(yè)不是比誰(shuí)的嗓門大，說(shuō)得多不如做得多，究竟誰(shuí)在給創(chuàng)業(yè)者夢(mèng)想的天地，誰(shuí)在扼殺創(chuàng)業(yè)者的夢(mèng)想，大家的心里自然有一桿秤，希望越來(lái)越多的創(chuàng)業(yè)者通過(guò)騰訊的平臺(tái)實(shí)現(xiàn)自己的創(chuàng)業(yè)“中國(guó)夢(mèng)”。
騰訊指出，迄今為止，360已經(jīng)連敗12場(chǎng)官司，需要付出的賠償大約是700萬(wàn)元，只相當(dāng)于它最新一期財(cái)報(bào)凈利潤(rùn)的2.5%，一個(gè)小小的零頭。“違法成本如此之低，不能不說(shuō)是整個(gè)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)的悲哀，因此我們呼吁更多的人關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)的良性和公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，讓更多創(chuàng)業(yè)者能夠自由地施展自己的才華和創(chuàng)新”。
□專家說(shuō)法
北京大學(xué)光華管理學(xué)院教授張維迎:世界上真正需要反對(duì)的壟斷只有一種，就是政府用法律政策強(qiáng)加的，在這之外沒(méi)有什么壟斷。競(jìng)爭(zhēng)不在于市場(chǎng)上有多少同樣類型的企業(yè)，只有兩家企業(yè)的時(shí)候可能市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)反而最激烈。競(jìng)爭(zhēng)是看有沒(méi)有自由度，誰(shuí)都可以做這個(gè)事就是競(jìng)爭(zhēng)，只能允許一部分企業(yè)做，哪怕允許幾百家做也不是競(jìng)爭(zhēng)。
中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所研究員王曉曄：盡管一般認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)是全球性的，但對(duì)于具體案件來(lái)說(shuō)，界定相關(guān)市場(chǎng)首先要考慮其消費(fèi)者的特性，包括語(yǔ)言、文化、消費(fèi)習(xí)慣等因素。對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)來(lái)說(shuō)，語(yǔ)言非常重要，比如說(shuō)QQ這樣的中文產(chǎn)品，美國(guó)人和歐洲人即使能從互聯(lián)網(wǎng)上得到這個(gè)產(chǎn)品，但他們不會(huì)習(xí)慣去用。之所以騰訊敢于讓用戶“二選一”，一方面是騰訊出于保護(hù)自己商業(yè)模式的考慮，這是正常的商業(yè)手段；另一方面，“二選一”體現(xiàn)出騰訊對(duì)自己的市場(chǎng)地位有相當(dāng)?shù)讱猓J(rèn)為用戶不會(huì)跑掉，至少不會(huì)跑得太多。
DCCI互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心胡延平：3Q大戰(zhàn)在當(dāng)時(shí)看是壞事，但現(xiàn)在看是好事，BAT（百度、阿里巴巴和騰訊）三大巨頭醒了，生態(tài)開(kāi)放了，千百萬(wàn)創(chuàng)業(yè)者開(kāi)發(fā)者有生機(jī)了；貌似惡性競(jìng)爭(zhēng)，但實(shí)際是充分競(jìng)爭(zhēng)，是真刀真槍的充分競(jìng)爭(zhēng)，雙方無(wú)論官司輸贏都不丟臉。“什么時(shí)候金融電信交通能源等也有3Q大戰(zhàn)了，中國(guó)經(jīng)濟(jì)就走出低谷了”。
北京大學(xué)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中心聯(lián)席主任、研究員薛兆豐：要警惕反壟斷法被市場(chǎng)失敗者利用反對(duì)市場(chǎng)成功者。競(jìng)爭(zhēng)的壓力使IT企業(yè)不敢定價(jià)，很多產(chǎn)品都是免費(fèi)的。是否壟斷要看幾個(gè)關(guān)鍵要素，比如市場(chǎng)入口是不是暢通的，有沒(méi)有政府干預(yù)，還有就是門檻夠不夠低。反壟斷法應(yīng)該保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)，而非保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)者。現(xiàn)在很多案件的原告不是消費(fèi)者，是競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，首先身份上就有問(wèn)題，他們抱怨的不是產(chǎn)品數(shù)量下降價(jià)格上升，他們抱怨的是人家的市場(chǎng)份額大，人家的價(jià)格低。因此要警惕反壟斷法被濫用，被那些市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)失敗的人利用來(lái)反對(duì)市場(chǎng)成功者。
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