濫用真人“表情包”面臨侵權 如何制作使用才合法？
作 者：李瑤瑤 來 源：北京日報發表日期：2018-03-29
新聞背景
繼“小胖”、“金館長”、姚明臉、洪荒少女傅園慧、“葛優躺”等表情包之后，又有一些熱點事件中的人物形象被制作成各類表情包，也在網絡中瞬間鋪天蓋地，成為網民新寵。然而，在這些司空見慣的現象背后，卻隱藏著不得不重視的法律問題。那么，制作和使用真人表情包會侵犯哪些權利？如何制作、使用才合法呢？
擅用表情包做宣傳會侵犯肖像權
表情包以其豐富的表意性和超強的趣味性被億萬網民推崇，已形成一種獨特的網絡流行文化。其中，以公眾人物或熱點人物的肖像為基礎制作的真人表情包尤其受網民的歡迎。
2016年底，葛優以侵犯肖像權為由將某旅游公司訴至法院，要求賠償因使用“葛優躺”照片造成的侵權損失，法院最終支持了葛優的訴求。看來，以真實人物形象為基礎制作的表情包，因涉及法律保護的某些權利，不是可以隨意制作和使用的。
根據《中華人民共和國民法通則》第一百條規定，公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。該條法律明確了侵犯肖像權的兩個要素，一是未經肖像權人同意，二是以營利為目的。因此，如果制作和使用真人表情包用于營利，又未經肖像權人同意，比如商家擅自將表情包用于商品的宣傳，無疑構成侵犯肖像權。
目前許多微信公眾號也多在文章中配有真人表情包，以增加內容的吸引力。如果公眾號通過文章的廣告或開通流量主等方式賺取收益，亦屬于營利行為，未經肖像權人同意，同樣構成對肖像權的侵犯。如果網民在聊天或者朋友圈中自行制作、使用真人表情包，因缺少營利目的，不構成侵犯肖像權。
截圖表情包可能侵犯著作權
表情包中有一類是影視作品、綜藝節目的視頻片段或截圖，通常以明星為主體，“葛優躺”便是其中的代表。
影視作品、綜藝節目受《中華人民共和國著作權法》的保護，其制作者和表演者依法享有著作權，未經著作權人同意，不允許復制、發行、表演、放映等。因此，擅自使用影視作品、綜藝節目的片段和截圖制作表情包，將同時構成對制作方和演員著作權的侵犯。從這個意義上來說，因“葛優躺”表情包擅自使用了《我愛我家》的劇照，《我愛我家》的版權方也可以以侵犯著作權為由起訴上述旅游公司索要賠償。
但如果是“為個人學習、研究或欣賞，使用他人已經發表的作品”，屬于合理使用，不需要征得著作權人同意，也無需支付報酬，所以一般認為普通網民不以營利為目的制作和使用這類表情包，不屬于侵犯著作權。
惡搞表情包還會侵犯名譽權
不以營利為目的，是否就可以隨意制作和使用真人表情包呢？實則不然。
大部分的表情包目的是娛樂，自然少不了惡搞的元素，但這種惡搞應限制在合理合法的范圍內。根據《最高人民法院關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（修改稿）》中的規定，以侮辱或者惡意丑化的形式使用他人肖像的，可以認定為侵犯名譽權的行為。因此，如果制作表情包時使用的文字與配圖帶有辱罵、貶低真人人格等字眼，或者過分夸張扭曲真人形象，對其惡意丑化，則屬于侵犯名譽權行為，應承擔民事賠償責任。幾年前流行的“小胖”表情包，存在一些將小胖身體與女性身體結合，或配有黃色、低級的內容等情形，已構成對“小胖”名譽權的侵犯。
在眾多真人表情包中，還有一種形式被大家熟識，即將真人形象以繪畫或漫畫的形式再現而成的表情包，比如姚明臉或動漫版的傅園慧。雖然法律沒有明確規定此種行為構成侵權，但通常認為，如果由卡通形象及配字等因素整體判斷表情包人物具有明顯的可識別性，明確指向某一真實人物，亦會構成侵犯肖像權。在趙本山訴海南某公司侵犯肖像權糾紛一案中，兩審法院便是以此為由，認定涉案的卡通形象構成對趙本山肖像權的侵害，最終判決海南某公司承擔賠償責任。
基于上述分析可以總結為，如果不以營利為目的制作和使用真人表情包，只需保證合理使用，不侵犯真實人物的名譽權即可。而一旦以營利為目的，則需要征求肖像權人、著作權人的同意，否則將構成侵權。
雖然真人表情包已成為眾多網民分享和消遣的對象，但相應的法律邊界不容突破。誠然，因網絡的虛擬性、高速傳播性、廣泛聯結性等特點，真人表情包的侵權認定目前存在著侵權主體難確認、維權成本高等困難，許多侵權行為并未得到法律的制裁，但隨著互聯網規范制度的建立、法律法規的完善、網絡凈化力度的加強以及網民法律和道德意識的提高，相信網絡將不再是侵權者放肆狂歡的庇護所，而真正成為尊重個體合法權利的和諧社區。
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