如何確定勞動合同試用期上限
1年期勞動合同的試用期上限是多少?對此簡單的問題卻會產生兩種截然不同的意見，一種意見是一個月，另一種意見是兩個月。同樣，90天的勞動合同是否可以約定試用期?3年期勞動合同的試用期上限是兩個月還是6個月?由于對《勞動合同法》第19條理解不同，很可能會得到不同的答案。
為了正確理解和適用試用期上限，必須首先理解法律規定中的幾個關鍵節點。《勞動合同法》第19條規定：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。”這里的關鍵節點有5個，即：“三個月以上”、“不滿一年”、“一年以上”、“不滿三年”、“三年以上”。只要明確了這5個節點中的兩個關鍵詞“以上”和“不滿”是否包括本數，上述問題便可迎刃而解。
首先，按照語言的約定俗成和表義，“以上”的含義包括本數，比如，《勞動合同法》第5條：“縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業方面代表，建立健全協調勞動關系三方機制，共同研究解決有關勞動關系的重大問題。”該條中的“縣級以上人民政府”是包括“縣”這一行政級別的。不但在表示層級時“以上”的含義包括本數，在表示數量時“以上”的含義也包括本數，比如，《黨章》第29條：“凡是有正式黨員三人以上的，都應當成立黨的基層組織。”這里的“三人以上”當然包括三人在內。因此“三個月以上”是包括“三個月”本數的，“一年以上”和“三年以上”也是如此。“滿”的含義是“全部充實，沒有余地”，而“不滿”則是“滿”的反義和否定，因此，“不滿一年”和“不滿三年”不包括一年和三年本數。
其二，從數理和邏輯方面分析，“以上”的含義是“大于或等于”，“不滿”的含義是“小于”。因此，“三個月以上”、“一年以上”和“三年以上”包含三個月、一年和三年本數;“不滿一年”和“不滿三年”不包含一年和三年本數。
其三，借鑒其它法律的特別規定對于明確“以上”和“不滿”的含義也有一定的幫助。《民法通則》第155條規定，以上、以下、以內、屆滿，包括本數;所稱的不滿、以外，不包括本數。《刑法》第99條規定，本法所稱以上、以下、以內，包括本數。《治安管理處罰法》第118條規定，本法所稱以上、以下、以內，包括本數。《稅收征收管理法實施細則》規定，以上、以下、日內、屆滿均含本數。由此可以推斷，無論民法、刑法還是行政法，其法律條文中的“以上” 含義是包含本數的，而“不滿”的含義則不包括本數。
通過以上分析得出結論：勞動合同期限不滿3個月，即使是89天也不得約定試用期，勞動合同期限恰好是3個月的可以約定試用期。勞動合同期限在3個月至364天的，試用期上限為一個月;勞動合同期限在一年至兩年零364天的，試用期上限為兩個月;3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期上限為6個月。
對于試用期的規定，有人認為缺乏科學性和合理性。比如，3個月的勞動合同其試用期占整個合同期的1/3，1年和3年的勞動合同其試用期占整個合同期的1/6，試用期明顯過長。再比如，365天的合同僅比364天的合同長一天，但其試用期卻可以長一個月，跨度太突然;3年的合同僅比兩年零364天的合同長一天，但其試用期卻可以長4個月，變化更突然。另外，對于不同的工作崗位其技術含量相差巨大，規定相同的試用期上限使用人單位的選擇余地過大，如果用人單位用足試用期上限，法律將如何禁止?
需要說明的是，試用期上限僅僅局限于技術含量高、操作復雜、風險性高、責任重大的工作崗位。如果用人單位對清潔工、裝卸工等簡單崗位也惡意使用試用期上限，則違反了《勞動合同法》第3條中的“公平”原則，同時，用人單位誠實信用的形象也會大打折扣。
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