勞務派遣立法的反思與重新定位
來 源：未知發(fā)表日期：2012-06-01
勞務派遣自1970年代末進入我國以來，至2008年1月1日《勞動合同法》正式施行期間，除部分地方性立法外，幾乎處于“自然生長”的狀態(tài)。然而，勞務派遣并未因《勞動合同法》的頒布施行而得以有效規(guī)制，反而“野蠻生長”，影響到勞動力市場的秩序和穩(wěn)定。2011年3月9日，全國人大常委會委員長吳邦國在全國人大常委會工作報告中提出要修改《勞動合同法》。筆者以為，在修法之前，有必要對勞務派遣“泛濫”之原因及修法完善的前提予以必要檢視。
勞務派遣“濫用”的價值模糊與規(guī)制錯位
《勞動合同法》強化了無固定期限勞動合同和解雇保護，使得用人單位更傾向于選擇包括勞務派遣在內的更為靈活的用工方式，此乃立法者可預料之結果。對此，《勞動合同法》做了相應的制度設置。然而，勞務派遣“濫用”之結果卻是立法者始料未及的。其原因是多方面的，筆者以為，《勞動合同法》除微觀制度構造的體系性和邏輯性不足之外，在宏觀方面和中觀方面亦存在不足。
在宏觀上，立法的價值取向模糊。《勞動合同法》的立法價值選擇備受關注，“單保護”抑或“雙保護”的爭論貫穿立法始終。但立法者未明確其對勞務派遣所持的態(tài)度——是管制（regulation）還是放松管制（deregulation）。比較多個法律草案，可以看出立法者在勞務派遣的法律規(guī)制方面呈現(xiàn)出愈發(fā)明顯的放松管制的價值取向選擇，原本草案中所規(guī)定的諸多限制性條文，最終都被刪除了。如《勞動合同法》草案征求意見稿規(guī)定，勞務派遣單位“應當在省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞動保障主管部門指定的銀行賬戶中以每一名被派遣的勞動者不少于5000元為標準存入備用金”。
在中觀上，勞務派遣規(guī)制重心及對象的選擇錯位。從《勞動合同法》關于勞務派遣的相關規(guī)定來看，其規(guī)制的重心是用工單位，而非勞務派遣單位。這使得勞務派遣以風險低、成本低、利潤高，吸引諸多投資者涌入，而用工單位則出于用工靈活性的考量，主動或被動地選擇勞務派遣的用工方式。
價值取向定位：強化管制而非放松管制
經(jīng)濟狀況以及人口結構的改變對勞動力市場有直接的影響。1960年代以來，隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，全球經(jīng)濟的競爭加劇，而西方發(fā)達國家經(jīng)濟發(fā)展速度的放緩，產(chǎn)業(yè)的外移，使得他們面臨巨大的就業(yè)壓力。與此同時，世界的人權保障水平不斷提高，而勞動者權利保障作為人權保障的重要內容，是國際組織和世界各國政府的重要任務。因此，在經(jīng)濟放緩和人權保障的雙重壓力之下，如何平衡經(jīng)濟發(fā)展與勞動者的人權保障成為各國政府的一個難解之題。縱觀國際組織和各國政府的經(jīng)驗，管制與放松管制的平衡成為破解上述難題的共同之術。一方面，為緩解就業(yè)壓力，世界各國政府都適度放松管制，降低勞動者的保護標準，勞務派遣等用工形式得以出現(xiàn)和發(fā)展；另一方面，對于勞務派遣等予以嚴格限制，以防止其過度地擴張，沖擊到正規(guī)就業(yè)。國際勞工組織（ILO）相關公約的演變亦是如此。1919年《失業(yè)建議書》（第2號）和1933年《收費職業(yè)介紹所公約》（第34號）對于勞務派遣此種形態(tài)的用工方式是禁止的，1949年《收費職業(yè)介紹所公約》（修訂）（第96號）對此稍有松動，1997年《私營就業(yè)機構公約》（第181號）則完全承認了勞務派遣的用工形式，但設定了諸多限制。
《勞動合同法》在法律層面正式確立了勞務派遣的用工制度。但是，從其立法演變來看，放松過度、管制不足導致了勞務派遣的“泛濫”，已經(jīng)沖擊到了正規(guī)就業(yè)，影響到勞動力市場的穩(wěn)定。我們必須警醒的是，勞動力市場的過度放松，在短期內對于降低企業(yè)的用工成本、提高就業(yè)率是可能有好處的；但長期來看，勞動者的就業(yè)質量低、職業(yè)穩(wěn)定感缺乏、勞動報酬和勞動保護低等，將不僅影響企業(yè)員工隊伍的穩(wěn)定和企業(yè)文化，增加企業(yè)招聘、培訓成本和產(chǎn)品質量的不合格率，而且會增加社會整體的失業(yè)率，影響到社會經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展。因此，此次《勞動合同法》之修改，我們必須清晰界定勞務派遣的價值取向，即要強化對勞務派遣的規(guī)制。
規(guī)制重心定位：派遣單位而非用工單位
勞務派遣涉及3個主體和2個環(huán)節(jié)，即勞務派遣單位、用工單位和派遣勞動者，以及雇傭環(huán)節(jié)和使用環(huán)節(jié)。從整個法律關系的運行來看，實際是勞動力商品（派遣勞動者）的提供者（勞務派遣單位）與需求者（用工單位）之間的交易。由于勞動力商品的特殊性，派遣勞動者的權益得到適當?shù)谋Ｕ铣蔀樵摻灰椎闹匾疤帷６覈鴦趧张汕驳姆簽E實際上是交易過度的問題。理論上，若規(guī)制交易，則需要對供給方和需求方的行為予以規(guī)制。但筆者以為，我國勞務派遣的泛濫是因為交易供給方（勞務派遣單位）的低成本，導致供給過度。因此，勞務派遣的規(guī)制重心應該是勞務派遣單位，而非用工單位，增加勞務派遣單位的供給成本和風險，限制和控制供給的規(guī)模。其原因如下。
一是作為需求方的用工單位其用工需求是相對固定的。為滿足生產(chǎn)需要，其需要一定數(shù)量的勞動者，但勞動者規(guī)模與是否采取勞務派遣的用工方式?jīng)]有直接關系。
二是從勞動關系的構造及其法律調控來看，勞動法的規(guī)制重心在于用人單位，而勞務派遣中，用人單位實際是勞務派遣單位，而非用工單位。當然，規(guī)制的重心為勞務派遣單位，并非是指對于用工單位不予規(guī)制。相較于一般勞動關系的用人單位和勞務派遣單位，對用工單位的規(guī)制應注意以下三點：用工單位的義務及責任應予以適當?shù)臏p輕或免除；用工單位對勞動者負有保護照顧義務，但該義務及責任是補充性的；應留有較為充分的意思自治空間，由用工單位和勞務派遣單位基于各自的談判能力在勞務派遣協(xié)議中明確用工單位的義務和責任。
三是從勞務派遣的制度前提看，用工單位之所以拋棄直接雇傭，選擇派遣用工，是希望通過利益的讓渡（支付派遣費等），將相關的用人單位的義務和責任轉移給勞務派遣單位。如果用工單位讓渡了利益，而義務和責任則沒有得到有效的減免，那么，其為何要選擇勞務派遣呢？
四是從我國目前勞務派遣的實踐看，使得勞務派遣單位幾乎是“零風險”運行，迅速擴張，供給過度，導致需求方的用工方式也隨之轉變，基于用工靈活性的考量，需求恒定的用工單位則變直接雇傭為勞務派遣。
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