二倍工資必須明確的四個問題
關于未簽訂勞動合同的2倍工資問題，絕大多數(shù)意見傾向于2倍工資的差額部分屬于懲罰性賠償而不屬于工資，因而適用一般時效，對此，筆者表示贊同。但是，在具體適用時效時卻出現(xiàn)了各執(zhí)一詞的情況，因此，有必要分析、明確。
仲裁時效的起算《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第27條規(guī)定：“勞動爭議申請仲裁的時效期間為1年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。”對此，有兩種觀點，一種觀點是2倍工資的仲裁時效應當自用工滿1個月的次日起算，另一種觀點是從第2個月的工資發(fā)放之日起算。筆者認為，以上兩種觀點都是錯誤的。理由是：工資支付的一般原則是先勞動后支付，建立勞動關系后第1個月的工資到第2個月的工資發(fā)放日才知道，第2個月的工資到第3個月的工資發(fā)放日才知道。因此，用人單位是否支付了第2個月的2倍工資，或者說當事人是否知道其權利被侵害只有到第3個月工資發(fā)放日，那么，第3個月的工資支付日才是2倍工資仲裁時效的實際起算點。
仲裁時效的終止點，應當是當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起滿1年的當日，這是毫無疑問的。但是，在具體計算時效的截止日期時卻沒有考慮工資支付周期的問題，一概將按月支付工資作為計算仲裁時效截止日的前提，這樣就忽略了按周、日支付工資的客觀事實，其結論也大相徑庭。比如，某企業(yè)工資支付日為每月的15日，當事人知道自己權利被侵害之日為建立勞動關系后第3個月的15日，主張自己權利應當在下一年度的第3個月的15日之前提起。但是，《工資支付暫行規(guī)定》第7條規(guī)定“工資至少每月支付一次”，也就是說，每月支付一次工資是對用人單位的最低要求。如果用人單位實行每天支付一次工資，那么，上例中的仲裁時效期間就完全不同了，當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日應當是第1個月的31日，截止時間是下年度的第1個月的30日。同樣，以周為工資支付周期計算，得出的結論也不一致。
“月”的概念不少人對“月”的認識是公歷概念上的自然月，孰不知，我國法律上的“月”是按30天計算的。比如，有人舉例說，2008年以前建立勞動關系的2倍工資起算點是2008年2月1日，這是完全沒有根據(jù)的，建立勞動關系的第2個月的起始日是指1月31日，否則，將混淆了月度天數(shù)不同而帶來的困惑。另外，多數(shù)企業(yè)的“月”是自行制定生產(chǎn)月度、銷售月度或財務月度，比如，從當月的16日到下月的15日為一個月度，但這并不造成與自然月度的沖突。
分段計算還是整體計算對于按月支付工資的情況來講，絕大多數(shù)人士都傾向于以月為單位計算仲裁時效，但是，如果不按工資支付周期的不同，一概以月為單位計算顯然沒有道理。從勞動合同法的立法宗旨和法律實務的可操作性出發(fā)，筆者認為，應當整體計算仲裁時效，即：從建立勞動關系之日起“第2個月至第12個月”或 “第31天至第335天”作為用人單位應當向當事人支付2倍工資的整體事件，當這個連續(xù)侵權的整體事件結束后的1年內(nèi)當事人可以隨時提起勞動仲裁請求，同時，這個連續(xù)侵權的整體事件結束后，用人單位不能免除承擔另一個更加嚴厲的責任——與當事人簽訂無固定期限勞動合同。或者說，勞動合同法是不允許不簽訂書面勞動合同這一現(xiàn)象存在的，書面勞動合同除了首次建立勞動關系給予1個月的寬限期之外應當是無空隙覆蓋，違反者就要受到懲罰，用人單位未訂立書面勞動合同的懲罰性規(guī)定自用工之日起滿1年已結束，滿1年后視為雙方已經(jīng)訂立了無固定期限勞動合同，以此杜絕未訂立書面勞動合同的情形。因此，雙倍工資的仲裁時效應當從未訂立書面勞動合同滿1年的當日起計算。
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