勞動合同解除問題研究
——禁止解除勞動合同條款的法理分析
【內容摘要】：
禁止解除勞動合同條款有著人性化基礎，其目標是為了保護弱勢群體的勞動權益，同時抑制用人單位的單方解除權，但是在實踐中禁止解除勞動合同條款也產生了一些負面的影響，如造成勞動者工傷職業病鑒定困難、就業歧視以及其他規避勞動合同法的行為。我們應該認識到禁止解除勞動合同的重大價值和意義，同時也需要通過完善相關配套規定，避免禁止解除勞動合同規定產生負面影響。
【關鍵詞】：勞動合同;合同解除;禁止解除;人性基礎
【正文】：
勞動合同是平等民事主體之間的合同，雙方可以在意思自治的基礎上自由地解除勞動合同。為了促進勞動力的流動，尊重勞動者的工作意愿，《勞動法》和《勞動合同法》都對勞動者單方面解除勞動合同作出了比較寬松的規定，只要勞動者提前一個月告知用人單位，即可離職。同時，《勞動合同法》又對勞動合同的解除作出了一些特別的規定，即在某些特殊情形下，用人單位不得解除勞動合同。這一規定體現了國家對勞動合同關系的強行干預，其目的是為了保護勞動者的合法權益不受侵害。本文擬對《勞動合同法》中禁止解除勞動合同條款展開法理分析，首先對禁止解除勞動合同條款的基本理論展開分析，隨后從人性化基礎的角度展開探討禁止解除勞動合同條款，最后對禁止解除勞動合同條款提出一些對策和意見，以期完善我國《勞動合同法》中的禁止解除勞動合同制度，加強對勞動者權益的保護。
一、禁止解除勞動合同條款的基本理論
(一)禁止解除勞動合同條款的概念
“《勞動法》和《勞動合同法》規定用人單位的單方解除勞動合同權，以適應市場經濟的發展和保護單位的用工自主權，但實踐中制度顯示出不足，往往用人單位濫用權利，損害勞動者的利益，也對社會產生不穩定因素。” 《勞動法》和《勞動合同法》同時通過禁止解除勞動合同條款限制用人單位對勞動合同的單方解除權。具體來說，禁止解除勞動合同條款是指勞動合同法所規定的在某些特定情形下用人單位不得解除勞動合同，必須維持勞動關系的強行性規范。從這一定義我們可以看到，禁止解除勞動合同條款是一種強行性規范，而不是授權性規范或者任意性規范，用人單位必須按照法律的這一規定履行義務，否則將承擔違反《勞動合同法》的法律責任。
(二)禁止解除勞動合同條款的理論基礎
“自19世紀末開始，由于壟斷資本主義、大工業和生產的社會化的出現，機器的廣泛使用，各種新的社會矛盾不斷出現和加劇，進一步地激化了資本主義社會各個階級和階層之間的利益沖突。為了維持自由資本主義市場經濟原有的自律性，同時也為了維護社會的穩定，保護一定的社會公共利益，調和各種社會利益間的矛盾和沖突，西方資產階級國家開始積極地介人社會的經濟生活，由此便出現了以‘國家運用行政手段對本屬于私人間的社會關系予以公的介人’為特點的新型的法律”。 “勞動法是調整勞動關系的法律，是近代隨著資本主義生產關系的產生發展而出現的。” 勞動法即屬于此種類型的新型法律，盡管保留著私法自治的特點，但是國家調整的特色也更為明顯，最終使這些法律脫離民法范疇，而成為社會保障法范疇。
“勞動關系是最基本的社會關系，勞動關系的協調與和諧直接關系到社會的穩定，也是構建和諧社會的重要內容。” 禁止解除勞動合同條款在本質上是國家通過強行性立法規范干預勞動合同關系。勞動合同關系是平等民事主體之間的法律關系，盡管在經濟上，用人單位處于強勢地位，而勞動者處于弱勢地位，但是從法律地位上看，兩者是平等的。
但是這種法律上的平等關系并不代表勞動者和用人單位之間的關系就是民事合同關系。這是因為在勞動法制的發展過程中，勞動合同關系已經不能被簡單地等同于民事合同關系，而是專門通過立法，即通過《勞動法》、《勞動合同法》等對勞動合同關系進行調整。這種調整是以意思自治為基礎的，但是和民事法律關系不同，國家強行干預色彩明顯，禁止解除勞動合同條款就體現了國家對勞動合同法律關系的強行干預。
(三)禁止解除勞動合同條款的立法規定
勞動合同法是規范勞動關系的一部重要法律，旨在平衡雙方當事人的利益,更加注重對勞動者權益的保護，為構建和諧穩定的勞動關系提供法律保障。 我國禁止解除勞動合同的規定主要體現在《勞動合同法》第42條中，該條的具體規定是：“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：(一)從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;(二)在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;(三)患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的;(四)女職工在孕期、產期、哺乳期的;(五)在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的;(六)法律、行政法規規定的其他情形。”事實上，這一規范在我國法律體系中并不是第一次出現，在《勞動法》第29條中就規定了禁止解除勞動合同的幾種情形。
和《勞動法》相比，《勞動合同法》主要對增加了職業病以及連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的情形，從而豐富了不得解除勞動合同的情形，更加有利于增強對勞動者權利的保護。
二、禁止解除勞動合同條款的人性化基礎
(一)案例分析
1.基本案情
66歲的沈陽市民徐先生2002年10月被聘到廣東某健康咨詢有限公司工作，負責體檢拍X光片。徐先生覺得，公司體檢部的X光機操作間安全防護不合格。經過權威部門測試，證實操作間的門X線泄漏嚴重超標。工作的4年中，徐先生受到嚴重的放射線輻射，他的血小板大量減少，服藥治療每月需要花費1500多元。更為嚴重的是，這種病沒有辦法治愈，只能維持治療。當徐先生向公司要求職業危害補償時，被公司解聘。徐先生將這家公司起訴到沈陽市和平區人民法院，要求法院判令公司支付每年1.8萬元的治療費共20年(36萬元)、精神損失費5萬元及補償3個月的工資3810元。
2.該案反映的問題
從該案的基本案情來看，徐先生由于受到了過量的X射線的輻射而患有職業病，按照現行法律的規定，“從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的”或者“在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的”，用人單位不能單方面解除勞動合同。但是在該案中，徐先生在向公司要求職業危害補償的時候，就被公司解雇了，顯然該公司的做法違反了《勞動合同法》的規定，是一種推卸責任的做法。從這一案例來看，《勞動合同法》在禁止解除勞動合同條款上體現了人性化的特點，使勞動者能夠在陷于困境之時避免被用人單位解雇;同時《勞動合同法》也防范勞動者陷于困境后用人單位解除勞動合同推卸責任。
(二)禁止解除勞動合同條款人性化基礎解析
正如休謨所說“一切科學對于人性總是或多或少地有些關系，任何學科不論似乎與人性離的多遠，它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性。” “人雖來自于自然，人的本性卻非先天的自然規定，人之為人是人自己創生活動的產物。這就意味著人既沒有給予的前定本性，人的本性也不是一經確定便永不變化的;恰恰相反，人之為人的那個本質永在創生的過程始終具有未定的性質。” 正由于人本性的不確定性，才有必要用道德、法律來抑制人的惡性，發揮人的善性，這正是法律產生并具有價值的內在原因。禁止解除勞動合同條款作為《勞動合同法》的核心制度之一，也是建立在一定的人性基礎之上的。
1.關愛弱勢群體的利益
“弱勢群體是一個相對概念，是對社會人群根據一定標準進行比較的結果，在此意義上，‘弱勢群體’是對在政治、經濟、文化以及生理健康等方面處于弱勢地位的人群的總稱。” 從禁止解除勞動合同條款的具體條文來看，主要有如下弱勢人群能夠得到該條款的保護，即：職業病患者、工傷患者、孕期、產期以及哺乳期的婦女、醫療期內的患病勞動者、服役期較長的勞動者。我們可以看到，這些人員基本上都是弱勢群體，就職業病患者、工傷患者來說，他們由于工作環境和工作條件的原因，導致健康受到損害;就特定情形下的婦女來說，由于處在孕期、產期和哺乳期，必須要維持一定的經濟來源，否則生活將會陷于困境;就醫療期內的患病職工來說，經濟支出較大，且較難立即找到工作，其生活也容易陷入困境;就老齡職工來說，服役年限已經比較長，為用人單位作出了較大的貢獻，且離退休年齡已經很近，此時如果解雇他，同樣會導致其不能再次就業。
可見，《勞動合同法》禁止解除勞動合同條款所要保護的都是“老弱病殘孕”，即都是弱勢群體。這些人員如果被解除勞動合同，將會失去生活來源，且由于種種條件的限制，難以很快找到合適的工作，經濟陷于困頓。因此，《勞動合同法》禁止用人單位多方面解除勞動合同的規定，無疑為這些主體提供了一道屏障，保護他們的權利免遭侵犯。
勞動合同法的這一規定體現了深厚的人性基礎，即對弱勢群體的關愛。這一條款也使勞動合同有別于民事合同，體現了國家通過立法干預的形式，保護公民基本權利，即勞動權和免于物質匱乏的權利。
2.貶抑用人單位的逐利行為
《勞動合同法》關于禁止用人單位單方面解除勞動合同的規定其人性化基礎還體現在對惡的懲罰和貶抑。隨著市場經濟的發展和我國經濟體制的改革，私營企業大量出現，這些企業面臨著激烈的市場競爭，且以盈利為目標，這就難免會面臨成本壓力。特別是在金融危機的背景下，企業的更是面臨著巨大的成本壓力，在勞動關系管理方面，極易侵害勞動者的權利。
例如在上文提到的案例中，用人單位沒有為徐先生提供良好的工作環境和工作設備，導致徐先生受到輻射泄露之害，患上職業病。按照法律規定，用人單位必須為此承擔法律責任，但是用人單位在徐先生維權過程中卻將其解雇，意在“甩掉這個包袱”。按照禁止解除勞動合同條款，這一解雇行為是無效的，那么用人單位必須為此承擔法律責任，如補發工資等，且醫療費等義務也必須承擔，不能免除。
從人性的角度來看，人都有趨利避害的本能;即使是一個經濟實體，也會基于“經濟人假設”而過分地追求自身的利益，在此過程中可能會有損于其他主體的利益。《勞動合同法》需要規范勞動合同關系，避免由于用人單位過度追求自身利益，而拒絕承擔本應由其承擔的義務，反而導致這些不利的后果由勞動者和社會來承擔。
三、禁止解除勞動合同條款的負面影響及對策
(一)禁止解除勞動合同條款的負面影響
當然，禁止解除勞動合同條款并非“萬能鑰匙”，禁止解除勞動合同條款也可能會出現某些負面影響。這些負面影響同樣是由于禁止解除勞動合同條款的人性基礎，即保護弱勢群體造成的，主要體現在如下方面：
1.造成職業病、工傷索償困難
勞動者職業病、工傷索償困難在當下中國社會已經成為一種不爭的事實。從禁止解除勞動合同條款來看，這一條款試圖保護職業病和工傷患者的權益，避免由于患上職業病或者遭遇工傷，而被用人單位解除合同。
禁止解除勞動合同條款的這一目標可謂用心良苦，但是也可能會帶來一種負面效應。我們可以看到，既然勞動者患上職業病或者遭遇工傷后，用人單位的單方面解除勞動合同權利將會受到法律的嚴格限制，那么用人單位會采取什么樣的手法來規避法律的這一規定呢?顯然，那就是通過各種途徑不認定勞動者的傷害為職業病或者工傷。
我們來看張海超“開胸驗肺”案。以2009年轟動全國的開胸驗肺案為例，這一案例頗能說明問題。張海超患有職業病，感到身體不適，求診后，多加醫院都將其病情診斷為塵肺，但用人單位卻拒絕為其提供相關資料，在他向上級主管部門多次投訴后，得以被鑒定，但是鄭州職業病防治所卻為張海超作出了“肺結核”的診斷。張海超用一種近乎自殺式的維權方式，打開自己的胸腔，來驗證是否真的得了塵肺。最終張海超獲得了賠償。
從這一案例中我們看到，張海超患上職業病本是毫無爭議的事實，完全可以通過法定的程序獲得賠償，那為什么張海超窮盡了救濟手段，也無法得到確實的鑒定，而只能采取自殺式的開胸驗肺的方式呢?盡管在這一案例中，我國現行的職業病鑒定程序也存在較大的問題，但是從另一方面來說，用人單位也不希望張海超鑒定出患上了職業病，否則就會面臨賠償責任且不能解除勞動合同，這一結果顯然也是用人單位所不能看到的。
因此，盡管禁止解除勞動合同條款試圖保護職業病和工傷患者的合法權益，避免其權益由于合同解除而遭受損害，但是正是由于這一規定的某些負面影響，造成了職業病、工傷鑒定、索賠都相當困難。
2.造成就業歧視
就業歧視是一種普遍存在的社會現象，主要表現為雇主采取種種限制，對某些人群不予錄用。就業歧視所反映的問題在本質上是雇主的經濟利益以及其他利益和公民勞動權之間的沖突。從雇主的角度來看，雇主有權按照自己的需求，雇傭合適的勞動者。但是由于雇主的雇傭條件可能會有損于就業公平，因而國家需要通過法律干預的形式，要求雇主對勞動者一視同仁，而不能提出無理的、非法的限制性條件，其目的是為了營造公平的就業環境，保護公民的勞動權。
由于《勞動合同法》第42條對用人單位單方面解除勞動合同作出了禁止性規定，以實現保護勞動者的合法權益，尤其是弱勢群體的合法權益。但是用人單位基于自身利益的考量，可能會采取種種手段來維護自己的利益，其中一個很重要的手段就是不雇傭某些特定人群。結合《勞動合同法》中禁止解除勞動合同的規定，我們可以看到，如下幾種情況下用人單位極有可能通過就業歧視的方式限制這些人群進入崗位：
(1)女性
在勞動就業市場上，女性遭受到歧視是一種比較常見的現象。雇主之所以歧視女性，主要有如下幾個方面的原因：第一，女性在體力上不如男性，無法承受高強度的工作，在以體力勞動為主的行業，更是如此;第二，雇傭女性在成本上不劃算，例如育齡女職工還會享受產假等，這就會對用人單位產生經濟上的成本，而雇傭男性的話則不會產生這些問題;第三，某些雇主片面地認為女性在辦事能力等方面不如男性，沒有開拓性，不能為雇主創造更大的價值。
由于存在上述因素，造成了女性在勞動就業市場上的求職成功率要抵御男性。這在女大學生就業中表現得尤為明顯。
(2)疾患者
《勞動合同法》第42條第3項規定“患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的”，用人單位不能單方面解除勞動合同。根據此規定，如果用人單位招收疾患者，那么既有可能該勞動者在崗位上由于患病，且處于醫療期而導致用人單位承受較大的用人成本。因為對于這種情況來說，一方面用人單位必須為疾患者保留崗位，另一方面還要支付其工資以及福利，這顯然是以追求利潤為目標的用人單位所不愿看到的情形。
那么，用人單位可以采取就業歧視的手段，也就是要求應聘者體檢的方式，排除那些有疾患或者有隱患的求職者進入勞動者隊伍。這就造成了某些患有疾病的勞動者不能順利工作。例如，據媒體報道，小吳應聘教師崗位，但是小吳是艾滋病病毒攜帶者，因而被拒絕錄用。教育局的理由是：他們都是孩子，能不能接受“艾滋病檢測呈陽性”的人做自己的老師?但是小吳和他的律師認為，錄用教師不能依照錄用公務的標準來衡量應聘者。如果撇開這個個案，從龐大的艾滋病患者人群來看，我國目前艾滋病感染者和病人有74萬之多，如此多的病人如果由于就業歧視而不能參加工作，那么他們的生存權就會受到妨礙。但是如果用人單位錄用這些患者，那么既有可能將會在患者的醫療期間面臨無法解除勞動合同的障礙，給用人單位帶來巨大的壓力。
3.造成用人單位規避法律
禁止解除勞動合同條款還針對服役期比較長的勞動者提供保護，在條文表述上是“在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的”，用人單位不能單方面解除勞動合同。這一規定的目的是為了保護服役期比較長的勞動者的合法權益，但是也可能會帶來一些負面影響，那就是用人單位會采取一些規避法律的行為，從則減輕自身的壓力。
我們設想這樣一種情況，某勞動者在某用人單位連續工作了一段較長的時間，如果繼續工作下去，極有可能會滿足“在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的”，那么此時用人單位會通過某些理由來解除與勞動者之間的合同，如以對方不能勝任工作、經濟性裁員等等。事實上，只要在滿足這一條件之前，用人單位是完全可以采取法律規避的行為來解除勞動合同的。因而，禁止解除勞動合同條款試圖保護長期服役勞動者的權益，但是由于用人單位的法律規避行為，反而會導致禁止解除勞動合同條款走向原有目標的反面。
(二)消除禁止解除勞動合同條款負面影響的對策
通過上文的分析我們看到，禁止解除勞動合同條款有著豐厚的人性化基礎，其目的是保護弱勢群體的勞動權利不受損害。禁止解除勞動合同條款本身并無問題，且其立法目標是比較人性化的，但是由于相關配套制度的不健全，造成了禁止解除勞動合同條款在實踐中產生了一些負面影響，主要是導致了工傷職業病鑒定困難、就業歧視以及企業的法律規避行為。為此，可以嚴格用人單位的單方解除行為，如“用人單位單方解除勞動合同，必須經過工會聽證。用人單位必須向工會說明單方解除的理由，沒有經過聽證的解除為無效解除。” 此外，要解決禁止解除勞動合同條款的這些負面影響，還需要完善相關配套制度：
1.強化勞動者工傷職業病的索賠權利
當前工傷職業病的鑒定比較繁瑣，且鑒定者可能由于受到用人單位的影響而作出不利于勞動者的鑒定結果。由于目前的職業病鑒定委員會難以保持中立性，這一組織的存在是利用行政化、準司法化的思維來壟斷職業病鑒定，很不利于職業病鑒定的公平、公正，因此本文建議取消職業病鑒定委員會。職業病鑒定不再通過行政化的程序進行，而是在勞動爭議仲裁或者勞動爭議訴訟過程中進行。這是因為，職業病委員會的鑒定完全是多余的，不但級別眾多，且由于這一認定不具有終局性，因此不管是何種認定結果，雙方當事人必然有一方是不認可的，必然要繼續進行仲裁或者訴訟，因此不如直接取消之，取而代之的是在仲裁和司法程序中進行醫學上的認定。
在鑒定程序上，當前的職業病鑒定過于繁瑣，職業病鑒定只要通過省級人民政府核準的醫療機構進行鑒定即可，沒有必要經過后續的若干次鑒定，因為在進行仲裁或者訴訟之前，不管鑒定幾次，雙方當事人總有一方是不認可鑒定結論的，這在張海超開胸驗肺一案中已經表現得很明確，更何況在該案中，明顯的證據顯示，鑒定委員會故意不給張海超鑒定為職業病。
簡化后的職業病鑒定其基本程序是，首先由特定的醫療機構對職業病進行鑒定，并且出具職業病鑒定書;隨后如果當事人不服的，在仲裁和訴訟過程中再次進行鑒定，并且依法作出裁決和判決，使之成為終局性的結果，具有既判力和執行力，而不必經過過于漫長、復雜的程序對職業病進行鑒定。工傷鑒定的程序可以參照之。
2.消除就業歧視，維護平等就業權
針對禁止解除勞動合同條款可能導致的就業歧視問題，建議需要加強針對就業歧視的立法。公法層面的立法主要是《憲法》、《就業促進法》、《婦女權益保障法》等。這些立法對于就業歧視應該有所規定，具體來說，《憲法》應該規定勞動者的平等就業權，《就業促進法》中應該進一步加入有關就業歧視的法律規定。除了需要將損害公平就業的行為列入法律規定外，還需要通過明確法律責任的方式，將就業歧視的法律責任明確化。唯有如此，才可以有效地增加就業歧視的違法成本，制止就業歧視行為。
就業歧視在一定程度上侵害了人們的私權利，所以也可以從私法的角度來規制就業歧視行為。那么，如何在私法層面維護人們的權利呢?由于在就業歧視行為發生的當時，用人單位和求職者之間還沒有簽訂勞動合同，因此不存在勞動關系，彼此之間由于就業歧視而發生的爭議也不能算作勞動爭議。但是應聘過程在本質上是一個磋商的過程，所以求職者可以要求用人單位承擔締約過失責任。理由是，求職者花費了大量的時間、經歷和金錢參加應聘，但是由于對方的歧視行為而不能被錄用，損害了求職者的信賴利益。
當然，也有些就業歧視行為并不能完全地通過私法保護的方式來救濟勞動者的權利，這是因為有些用人單位設置一定的條件，限制某些求職者，求職者連應聘、面試的機會都沒有，此時就不能通過私法救濟的方式進行。從總體上說，通過公法層面的立法規制就業歧視行為，應當成為主要的方式。
3.限制用人單位的法律規避行為
針對用人單位刻意解除勞動合同，規避《勞動合同法》的行為，應該采取一定的措施進行限制。企業作為社會經濟的細胞，是社會的一部分，企業在繳納稅款，為社會創造產品和價值的同時，也需要承擔一定的社會責任。我國有學者認為，“公司社會責任是指公司不能僅以最大限度地為股東們營利或賺錢作為自己的唯一存在目的，而應當最大限度地增進股東利益之外的其他所有社會利益。” 因此，不可否認，禁止解除勞動合同會對企業的經營造成一定的影響，但是也應該認識到，為社會創造價值不僅僅體現在企業成為納稅大戶方面，企業在其他方面也可以為社會承擔責任，保護勞動者的合法權益也是很重要的一個方面。就服役期比較長的勞動者來說，這些勞動者掌握了較多的技術和經驗，其本身已經成為了用人單位的財富，因此大可不必刻意解除勞動合同，以規避禁止解除勞動合同條款。
【結論】
本文從人性基礎的角度出發，認為我國《勞動合同法》中的禁止解除勞動合同條款具有人性基礎，其目的是為了平衡用人單位和勞動者之間的利益關系，限制用人單位單方解除權的過度擴張與膨脹，目標是保護勞動者的合法權益，尤其是弱勢勞動者的權益。但是由于我國相關配套制度不完善，造成了禁止解除勞動合同條款可能會產生一些負面影響，如工傷職業病鑒定困難、就業歧視以及用人單位為了規避法律，刻意解除勞動合同等，這需要通過完善有關配套制度，以充分發揮禁止解除勞動合同條款的作用。
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